DB: Herr Dr. Spielberger, war das BAG-Urteil gestern eine große Überraschung?
Dr. Spielberger: „Die Entscheidung des BAG ist zu begrüßen. Das Urteil des BAG, soweit man das der Pressemitteilung entnehmen kann, hat anders entschieden als die beiden Vorinstanzen. Es überrascht, dass das BAG die Zulässigkeit der offenen Videoüberwachung eines öffentlich zugänglichen Arbeitsplatzes – es handelte sich um ein Ladengeschäft – auf § 32 BDSG a.F. (in der Fassung bis zum 25.05.2018) stützen möchte und nicht vorrangig auf § 6b BDSG a.F. Der Fall spielt im Jahr 2016, sodass dort noch die bisherige Fassung des BDSG Anwendung findet. Jedoch wurde bislang, anders als dies seit 25.05.2018 der Fall ist, zwischen dem öffentlich zugänglichen und dem nicht öffentlich zugänglichen Arbeitsplatz differenziert. § 32 BDSG a.F. wird auf Letzteren als Legitimationsgrundlage angewandt und § 6b BDSG a.F. auf den Fall des öffentlich zugänglichen Arbeitsplatzes.“
DB: Wieso ist das so interessant?
Dr. Spielberger: „Das hat hier deswegen Relevanz, weil sich die beiden Vorinstanzen auf die Löschungsvorschrift des § 6b Abs. 5 BDSG a.F. gestützt haben, die besagt, dass die per offener Videoüberwachung gewonnenen Daten unverzüglich zu löschen sind, wenn die Datenverwendung nicht mehr erforderlich ist und schutzwürdige Interessen der Betroffenen entgegenstehen. Das Landesarbeitsgericht (LAG) hatte die Nichteinhaltung des § 6b Abs. 5 BDSG bemängelt, weil die Auswertung der Videoaufzeichnung erst nach einem halben Jahr erfolgte, nachdem Inventurdifferenzen festgestellt wurden. Aufgrund der Intensität des Eingriffs in die Rechte der Betroffenen durch die Videoüberwachung sah das LAG einen Verstoß gegen die unverzügliche Löschpflicht und hat – das ist das Entscheidende – hieraus ein Beweisverwertungsverbot zu Lasten des Arbeitgebers hergeleitet. Das heißt, der Arbeitgeber konnte die Daten der Videoüberwachung im Arbeitsgerichtsprozess nicht verwerten. Er hätte die Daten löschen müssen. Das hat das BAG nun anders gesehen. Hinsichtlich der Legitimation der Videoaufzeichnung wird auf § 32 BDSG a.F. referenziert, der keine ausdrückliche unverzügliche Löschpflicht wie § 6b BDSG a.F. vorsieht. Das BAG sieht kein Problem mit dem bloßen Zeitablauf und sagt, dass es darauf ankomme, ob die Ahndung der Pflichtverletzung durch den Arbeitgeber arbeitsrechtlich noch möglich ist. Das ist nach einem halben Jahr grundsätzlich der Fall. Die Entscheidung wurde aufgehoben und zum LAG zurückverwiesen, um weitere Feststellungen zur Anwendbarkeit des § 32 Abs. 1 BDSG a.F. zu treffen. Seien die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BDSG a.F. gegeben, so das BAG, hätte der Arbeitgeber das Bildmaterial aufbewahren dürfen und auch noch später auswerten können. Das LAG wiederum hatte in seiner Entscheidung § 32 BDSG a.F. allerdings zusätzlich auch geprüft gehabt und kam zu dem Schluss, dass dessen Voraussetzungen nicht gegeben sind, weil es im Zeitpunkt der Videoüberwachung keine Anhaltspunkte für eine Straftat gab. Das scheint das BAG tendenziell anders zu sehen und hat dem LAG vermutlich, was der Pressemitteilung allerdings nicht zu entnehmen, aber üblich ist, einen Prüfkatalog mit auf den Weg geben, den das LAG nun bei einer Neuentscheidung zu beachten hat.“
DB: Was heißt all das nun zusammengefasst?
Dr. Spielberger: „Das BAG ist deutlich großzügiger im Umgang mit einer Videoüberwachung am Arbeitsplatz als die Vorinstanzen und erlaubt im Grundsatz – jedenfalls zumindest für ein halbes Jahr – die Speicherung von Bildmaterial bei einer rechtmäßigen offenen Videoüberwachung, um es später bei einem konkreten Anlass noch auszuwerten. Der Arbeitgeber kann hierauf arbeitsrechtliche Sanktionsmaßnahmen ergreifen und darf dann das Bildmaterial in einem Prozess noch verwenden.“
DB: Passt die Entscheidung damit zur neuen Datenschutzgrundverordnung, die erst im Mai in Kraft getreten ist und die die Zulässigkeit von Videoüberwachung deutlich verschärft hat?
Dr. Spielberger: „Die Unterscheidung zwischen öffentlich und nicht öffentlich zugänglichem Arbeitsplatz findet nach der Neuregelung des BDSG seit 25.05.2018 für die Videoüberwachung nicht mehr statt. Diese muss über § 26 BDSG (bislang § 32 BDSG a.F.) legitimiert werden. Da das BAG vorrangig auf § 32 BDSG a.F. abstellt und in der Datenspeicherung über mehrere Monate hinweg grundsätzlich kein Problem sieht, könnte die Entscheidung auch für die Zukunft Relevanz haben. Zu beachten ist aber neuerdings die Speicherbegrenzung nach Art. 5 Abs. 1 d) DSGVO und die Frage, wie lange die Speicherung erforderlich ist. Nach Ansicht des BAG ist es allerdings als erforderlich und unverhältnismäßig angesehen worden, die Daten über mehrere Monate zu speichern, um sie dann später noch auszuwerten.“
DB: Was müssen Arbeitgeber künftig in Bezug auf verdeckte bzw. klar kommunizierte offene Videoüberwachungen beachten?
Dr. Spielberger: „Die Unterscheidung in verdeckte und offene Videoüberwachung war bislang schon von Relevanz. Grundsätzlich war es bislang über § 32 BDSG a.F. – unter strengen Voraussetzungen – grundsätzlich möglich, eine verdeckte Videoüberwachung am Arbeitsplatz vorzunehmen, wenn der Verdacht auf schwerwiegende Pflichtverletzungen oder eine Straftat gegeben war. Die offene Videoüberwachung am Arbeitsplatz wird weiterhin möglich sein. Problematisch sind nach Inkrafttreten der DSGVO die verdeckte Videoüberwachung sowie auch andere Formen der verdeckten Überwachung von Arbeitnehmern durch den Arbeitgeber am Arbeitsplatz. Hier sind insbesondere das Transparenzgebot nach Art. 5 DSGVO ebenso wie die Informationspflichten nach Art. 13 und 14 DSGVO zu benennen, die der Heimlichkeit klar entgegenstehen. Eine gesetzliche Regelung hierzu gibt es nicht. Auch fehlt bislang ein rechtsdogmatisch sauberer Ansatz, die heimliche Videoüberwachung zu legitimieren. In der Literatur wird diese nach wie vor in engen Grenzen grundsätzlich noch für zulässig angesehen und vielfach im Rahmen einer Interessenabwägung und den zu berücksichtigenden Arbeitgeberinteressen begründet. Das ist in der Sache sicherlich richtig und zu begrüßen, weil Arbeitgeber sonst in manchen Konstellationen schutzlos und handlungsunfähig wären, aber es muss bis zu einer höchstrichterlichen Klärung, die frühestens in ein paar Jahren vorliegen dürfte, in der Praxis auf die aktuell bestehenden Risiken bei heimlichen Überwachungsmaßnahmen von Arbeitnehmern hingewiesen werden. Das ist derzeit für Arbeitgeber leider eine missliche Lage. Arbeitgeber sind daher gut beraten, eine Videoüberwachung rechtlich ganz genau abzusichern.“
DB: Sind mit diesem BAG-Urteil alle Praxisfragen rund um die offene Videoüberwachung von Mitarbeitern und die Speicherung dieser Aufnahmen beantwortet oder werden auch künftig noch vergleichbare Fälle vor den Arbeitsgerichten landen?
Dr. Spielberger: „Das Urteil deckt einen – natürlich wichtigen – Teilaspekt im Rahmen der Videoüberwachung ab, aber der Fall spielt vor Inkrafttreten der DSGVO. Es ist mit weiteren wichtigen Entscheidungen in der Zukunft zu rechnen, weil im Rahmen von Gerichtsprozessen die Grenzen nach dem neuen Datenschutz ausgetestet werden. Und wie ausgeführt, ist der Bereich der verdeckten Videoüberwachung derzeit völliges Neuland und insbesondere hierzu braucht die Praxis schnell wegweisende neue Entscheidungen. Das Thema Videoüberwachung am Arbeitsplatz wird uns also auch in Zukunft noch intensiv beschäftigen und ein Dauerbrenner im Arbeits- und Datenschutzrecht bleiben.“
