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05.12.2022

Arbeitszeit ist tatsächlich zu erfassen – bloßes Bereitstellen eines Systems reicht nicht

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Michael Fuhlrott

DB: Herr Professor Fuhlrott, die nunmehr veröffentlichten Entscheidungsgründe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 13.09.2022 waren mit Spannung erwartet worden. Wie wird die Entscheidung begründet?

Prof. Dr. Fuhlrott: Wie schon der Pressemitteilung zu entnehmen war, leitet das Gericht die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung aus arbeitschutzrechtlichen Normen ab. Die Pflicht zur Erfassung der Arbeitszeit ergibt sich danach zwar nicht unmittelbar aus Art. 31 Abs. 2 der Grundrechtecharta und auch nicht unmittelbar aus der Arbeitszeitrichtlinie selbst. Allerdings verlange das in der Grundrechtecharta verbürgte Recht auf Begrenzung der Höchstarbeitszeit und auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten eine Verpflichtung der Arbeitgeber, mittels eines objektiven, verlässlichen und zugänglichen Systems die von den Arbeitnehmern geleistete tägliche Arbeitszeit zu messen. Da das deutsche Arbeitszeitgesetz eine derartige umfassende Pflicht zur Zeiterfassung nicht vorsehe, könne dieses Gesetz unter Berücksichtigung seines Wortlauts nicht dazu herangezogen werden. Sodann zieht das BAG aber die arbeitsschutzrechtliche Norm des § 3 ArbSchG heran. Dort steht zwar nur recht pauschal, dass Arbeitgeber zur Sicherstellung des Arbeitsschutzes für eine geeignete Organisation zu sorgen und die erforderlichen Mittel dafür bereitzustellen haben. Diese Vorschrift legt das BAG sodann europarechtskonform aus und liest die Einführung und Verwendung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung dort hinein.

DB: Macht das Bundesarbeitsgericht genauere Vorgaben, wie eine solche Zeiterfassung aussehen soll? Reicht es, wenn ich als Arbeitgeber ein System vorhalte und dessen Nutzung den Beschäftigten freistelle?

Fuhlrott: Der Senat stellt klar, dass es nicht allein mit der Bereitstellung eines Systems zur Arbeitszeiterfassung sein Bewenden hat. Einige Stimmen in der Literatur hatten hierzu ja die Auffassung vertreten, es genüge, wenn der Arbeitgeber überhaupt nur ein System anbiete und es den Arbeitnehmern überlasse, ob dieses genutzt wird. Das BAG betont hierzu, dass von dem Zeiterfassungssystem auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden muss. Das System muss also tatsächlich genutzt werden. Nur so, so das Gericht, sei eine Überprüfung der Lage der Arbeitszeit und die Einhaltung der täglichen und wöchentlichen Höchstarbeitszeit überprüfbar. Auch Kontrollen durch die zuständigen Behörden seien nur dann möglich.

Wie das System hingegen ausgestaltet ist, gibt die Entscheidung nicht vor. Eine Erfassung per Excel-Tabelle, ja sogar per Stift und Zettel dürfte also genauso möglich sein wie eine Zeiterfassung mittels eines elektronischen Stechuhr-Systems.

DB: Ist eine Delegation in Form einer Zeiterfassung durch die Beschäftigten selbst möglich? Oder muss der Arbeitgeber eine “Stechuhr” vorgeben?

Fuhlrott: Dazu finden sich keine ausdrückliche Aussagen im aktuellen Beschluss. Das der Entscheidung zugrunde liegende “Stechuhr-Urteil” des EuGH aus Mai 2019 sprach ebenfalls nur davon, dass das System zur Zeiterfassung “objektiv, verlässlich und zugänglich” sein muss. Daraus lässt sich meiner Ansicht nach keine Pflicht herleiten, dass nur der Arbeitgeber die Arbeitszeit erfassen darf. Eine Delegation auf die Arbeitnehmer ist nach meiner Einschätzung also möglich. Wichtig ist aber, dass ich als Arbeitgeber auch nachhalte, dass das System genutzt und die Arbeitszeiten erfasst werden. Dazu sollten die Unternehmen bei Zeiterfassung in Eigenregie idealiter eine Arbeitsanweisung erlassen, die die Beschäftigten zur ordnungsgemäßen Nutzung des Zeiterfassungsystems verpflichtet. Das sollten Unternehmen überdies auch nachhalten, um bei etwaigen behördlichen Kontrollen die Befolgung der arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben darlegen zu können.

DB: Sie haben wiederholt von “behördlichen Kontrollen” gesprochen – drohen nunmehr bei Nichtbefolgung der Vorgaben Bußgelder durch Gewerbeaufsicht oder Amt für Arbeitsschutz?

Fuhlrott: Nein, das denke ich nicht. Abgesehen von der Frage, ob überhaupt faktisch eine ausreichende Personaldecke in Behörden besteht, um großflächig Kontrollen durchzuführen, scheidet bereits aus Rechtsgründen eine unmittelbare Bebußung aus. Ein Verstoß gegen § 3 ArbSchG, also gegen die Norm, aus der das BAG die Verpflichtung zur Zeiterfassung herleitet, ist nicht unmittelbar bußgeldbewehrt und stellt keine Ordnungswidrigkeit i.S.v. § 25 ArbSchG dar. Die Behörde müsste also zunächst eine entsprechende Anordnung zur Arbeitszeiterfassung aussprechen, was nach § 22 Abs. 3 ArbSchG möglich ist. Erst wenn die Anordnung sodann nicht befolgt wird, drohen Geldbußen.

DB: Und soll die Pflicht zur Zeiterfassung für alle Beschäftigten gelten? Oder sind hier weiterhin Ausnahmen möglich, z.B. für leitende Angestellte, die das Arbeitszeitgesetz ja auch bislang von den Höchstarbeitsgrenzen ausnahm?

Fuhlrott: In der Entscheidung findet sich der Hinweis, dass sich die Arbeitszeiterfassung auf alle im “Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG” erstreckt. Ausgenommen bleiben also Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, für die die Mitgliedstaaten auch bislang schon Ausnahmen vorgesehen hatten, etwa weil die Dauer der Arbeitszeit wegen besonderer Merkmale der ausgeübten Tätigkeit nicht bemessen werden kann oder von den Arbeitnehmern selbst bestimmt werden kann. Das betrifft also neben den leitenden Angestellten auch Beschäftigte in der Binnenschifffahrt, der Luftfahrt oder im Straßenstransport. Für diese letztgenannten Gruppen gelten ja auch derzeit bereits Sonderregelungen, während insbesondere die leitenden Angestellten gem. § 18 ArbZG ja auch bisher schon per se nicht dem Anwendungsbereich des Arbeitszeitrechts unterfielen. Hieran ändert sich also nichts, diese Gruppe ist weiterhin von der Zeiterfassung ausgenommen.

DB: Viel und kontrovers wurde darüber diskutiert, ob mit der Entscheidung die Vertrauensarbeitszeit “tot” ist oder nicht. Wie bewerten Sie dies nun nach Lektüre der Entscheidungsgründe?

Fuhlrott: Meiner Ansicht nach ist dies eine Frage der Definition: Was versteht man unter Vertrauensarbeitszeit? Heißt das, dass ich dann arbeiten kann, wann ich möchte und dass ich berechtigt bin, meine Zeit selbst einzuteilen? Stellt man die Frage so, so ist Vertrauensarbeitszeit auch weiterhin denkbar. Selbstbestimmtes Arbeiten bleibt möglich. Verstehe ich Vertrauensarbeitszeit aber so, dass ich die Arbeitszeit nicht erfassen muss und die Lage der Arbeitszeit, die Pausen, Beginn und Ende der Arbeitszeit nicht aufzeichnen muss? Dies wird nicht mehr möglich sein, die Pflicht zur Zeiterfassung steht dem entgegen. Wenn ich Vertrauensarbeitszeit also so verstehen, dann ist diese in der Tat “tot”.

DB: Thema “betriebliche Mitbestimmung” – der Aufhänger der Entscheidung war ja ein Streit der Betriebsparteien, ob der Betriebsrat die Einführung eines Zeiterfassungssystems vom Arbeitgeber verlangen kann. Was sagt die Entscheidung hierzu, müssen Arbeitgeber nun auch mit Forderungen der Betriebsräte rechnen?

Fuhlrott: Richtig. Ausgangspunkt des Verfahrens war die Frage, ob ein Betriebsrat insoweit ein Initiativrecht hat und die Einführung einer elektronischen Zeiterfassung unter Berufung auf § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG verlangen kann. Die Vorinstanz hatte das bejaht und ein entsprechendes Initiativrecht des Betriebsrats angenommen. Dem hat der Senat mit seiner Entscheidung eine klare Absage erteilt. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats dem Grunde nach zur Einführung eines solchen Systems bestehe deswegen nicht, weil der Arbeitgeber bereits qua Gesetz verpflichtet sei, ein solches System einzuführen. Der Senat beruft sich also auf den Eingangssatz von § 87 Abs. 1 BetrVG, wonach Mitbestimmungsrechte nur bestehen, „soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht“. Und eine solche Regelung existiert nach der Sichtweise des Gerichts durch die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG. Deshalb kann sich ein Initiativrecht des Betriebsrats nicht auf die Einführung – das „Ob“ – einer darauf bezogenen Zeiterfassung richten. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der konkreten Ausgestaltung des Zeiterfassungssystems nimmt das BAG hingegen an. Denn auch bei Fragen des betrieblichen Gesundheitsschutzes habe der Betriebsrat bei der konkreten Ausgestaltung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen. Dies gelte immer dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschrift Maßnahmen dem Grunde nach zu treffen habe, bei deren Ausgestaltung ihm aber Handlungsspielräume verblieben. Auf den Punkt gebracht: Arbeitgeber müssen ohnehin ein System zur Zeiterfassung einführen, daher kommt dem Betriebsrat dabei kein Mitbestimmungsrecht zu. Bei der konkreten Ausgestaltung des Systems ist er aber zu beteiligen. Auch hier macht das Gericht deutlich, dass dies der derzeitige Regelungsstand sei. Wenn der Gesetzgeber also konkrete Vorgaben an die Ausgestaltung des Systems macht, wird auch insoweit ein Mitbestimmungsrecht ausscheiden. Denn wenn etwas konkret qua Gesetz geregelt ist, scheidet ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 BetrVG insoweit aus.

DB: Wird der Gesetzgeber auf die Entscheidung nunmehr reagieren und welche Spielräume hätte dieser, wenn er regulierend tätig werden wollte?

Fuhlrott: Der Gesetzgeber bzw. der Bundesarbeitsminister hat ja bereits im unmittelbaren Nachgang zur Verkündung der Entscheidung sein Tätigwerden angekündigt. Ein konkreter Entwurf ist mir momentan nicht bekannt; ich gehe aber auch davon aus, dass der Gesetzgeber ebenfalls zunächst die Begründung des Gerichts abwarten wollte und nunmehr zeitnah tätig werden wird. Das Bundesarbeitsgericht scheint auch selbst davon auszugehen, dass der Gesetzgeber aktiv wird: Bei der Frage, ob es möglich sei, weitere Arbeitnehmergruppen aus der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung herauszunehmen, spricht das Gericht ausdrücklich davon, dass der Gesetzgeber „bislang“ insoweit noch nicht tätig geworden sei.

DB: Könnte der nationale Gesetzgeber die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung qua Gesetz auch wieder aussetzen?

Fuhlrott: Ein komplettes Aussetzen der Pflicht zur Zeiterfassung wird der deutsche Gesetzgeber nicht regeln können. Die maßgeblichen Vorschriften stammen ja aus dem europäischen Recht, dem deutschen Gesetzgeber fehlt es insoweit schlicht an der Gesetzgebungskompetenz. Er hat damit die Spielräume zu beachten, die ihm das europäische Recht vorgibt. Das beinhaltet aber eine sorgfältige Analyse des zugrunde liegenden „Stechuhr-Urteils“ des EuGH. Dieser hatte ja durchaus anklingen lassen, dass die Nationalstaaten Gestaltungsspielräume haben, die sie nutzen können. Konkret spricht der EuGH davon (Rn. 63 der Entscheidung), dass die Mitgliedstaaten die konkreten Modalitäten des Arbeitszeiterfassungssystems festlegen müssen, und dies „unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Tätigkeitsbereichs, sogar der Eigenheiten bestimmter Unternehmen, namentlich ihrer Größe“ vornehmen können. Sprich: Es gibt Gestaltungsspielräume für den Gesetzgeber. Ich halte es etwa für denkbar, dass eine Herausnahme von Kleinbetrieben aus der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung unionsrechtskonform ist. Wo man diese Grenze dann zieht, ob bei 10 Arbeitnehmern wie im Kündigungsschutz, ist dann mehr eine politische Frage.

DB: Wären denn auch Verschärfungen der Pflichten durch den Gesetzgeber denkbar?

Fuhlrott: Denkbar wäre dies. So könnte der Gesetzgeber etwa vorgeben, dass die Erfassung nicht auf den einzelnen Arbeitnehmer delegiert werden darf, oder konkretere Vorgaben zur Art des Zeiterfassungssystems machen. Aus meiner Sicht ist der Gesetzgeber hier aber gut beraten, nur eine 1:1-Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben vorzunehmen. Das entspricht ja auch den Vorgaben des Koalitionsvertrags, die mehr in Richtung Flexibilität denn starrer Vorgaben gingen. Aber nochmals: Das sind letztlich politische Fragen. Nach der aktuellen Entscheidung wird die Diskussion wieder Fahrt aufnehmen. Das Thema wird uns sicherlich in den kommenden Monaten noch viel beschäftigen und für kontroverse Diskussionen sorgen, denke ich.


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