DB: Herr Dr. Kamann, die AÜG-Reform ist nun seit fast sieben Monaten in Kraft. Verhelfen die neuen Regelungen tatsächlich der Praxis für eine bessere Trennung von Werkverträgen und Zeitarbeit?
Kamann: „Für eine abschließende Bewertung dieser Frage ist es sicherlich zu früh. Auffällig ist aber bereits, dass in vielen Unternehmen bereits in den Monaten vor Inkrafttreten der AÜG-Reform das Problembewusstsein für diese Fragestellungen gestärkt wurde. Insbesondere die Abschaffung der sog. „Vorratserlaubnis“, die es in der Vergangenheit ermöglichte, Scheinwerkverträge in Arbeitnehmerüberlassungsverträge „umzudeklarieren“, hat für ein Umdenken in vielen Unternehmen gesorgt. An die Speerspitze setzen sich dabei vor allem die großen Unternehmen mit gut funktionierenden Compliance- und Arbeitsrechtsabteilungen, die sehr genau darauf achten, dass ihre Vertragspartner ungeklärte Vertragskonstellationen prüfen. In Zweifelsfällen wird heute eher ein Vertragsverhältnis als Arbeitnehmerüberlassung ausgestaltet und vom Vertragspartner eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verlangt, als dies früher der Fall war. Ist diese nicht vorhanden, wird der Auftrag an einen Konkurrenten vergeben. Dies erhöht den Druck auf die Subunternehmer oder Dienstleister. Auf der anderen Seite bleibt es dabei, dass viele kleinere und mittelständische Unternehmen entweder die Risiken nicht (er-)kennen, unterschätzen oder bewusst in Kauf nehmen. Ist letzteres der Fall, so folgt die Motivation häufig aus der jeweiligen Branche heraus, sei es weil es (vermeintlich) alle Konkurrenten ähnlich halten und ein Durchbrechen der Praxis – jedenfalls zunächst – einen Wettbewerbsnachteil darstellt. In manchen Bereichen hingegen – z.B. im IT-Sektor – finden die Unternehmen zum Teil gar keine Arbeitnehmer, weil die begehrten Spezialisten lieber selbstständig arbeiten als sich anstellen zu lassen. In all diesen Fällen wird es aber, so meine Prognose, dann zum Umdenken kommen, wenn sie entweder schwerpunktmäßig durch die DRV oder den Zoll geprüft werden oder prominente Konkurrenten und Branchenführer sich erheblichen Nachforderungen ausgesetzt sehen.“
DB: Haben sich die Bewertungskriterien der DRV Bund im Hinblick auf mögliche Scheinselbstständigkeit geändert bzw. finden andere Kriterien Anwendung? Nehmen die Auseinandersetzungen mit der DRV Bund aus Ihrer Erfahrung her eher ab oder zu?
Kamann: „Die Bewertungskriterien haben sich nicht geändert. Es ist kein Geheimnis, dass die DRV Bund unter Zugrundelegung der dazu ergangenen Rechtsprechung der Sozialgerichte hinsichtlich der Abgrenzung von Arbeitnehmern zu selbständig Tätigen insbesondere auf den Grad der persönlichen Abhängigkeit und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Einsatzunternehmens abstellt. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation ist dabei vor allem von dem Umstand gekennzeichnet, ob ein Arbeitnehmer hinsichtlich Zeit, Dauer und Ort der Ausübung der übernommenen Dienste einem umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Die Abgrenzungskriterien, anhand derer der Grad der persönlichen Abhängigkeit zu messen ist, sind vielfältig. Exemplarisch sind hierbei Zeitsouveränität des Beschäftigten, Nutzung von eigenen betrieblichen Einrichtungen, Gerätschaften, Betriebsmitteln, Betriebsräumlichkeiten und die Übernahme von Gewährleistungsverpflichtungen zu nennen. Jedenfalls auf der ersten Sachbearbeiterebene hält sich die DRV häufig sehr strikt an diese Kriterien und lässt dabei Branchenbesonderheiten und die Veränderungen der Arbeitswelt außer Acht. So sind beispielsweise Arbeitsort- und Arbeitszeitvorgaben oftmals gar keine geeigneten Kriterien für die vorzunehmende Abgrenzung, weil auch der unstreitig Selbstständige entsprechende Vorgaben seines Auftraggebers zu beachten haben kann, während viele Arbeitnehmer heutzutage über Zeit- und Ortsouveränität verfügen. Diese unflexible und sehr enge Auslegung führt meiner Beobachtung nach zu einer Vielzahl von Auseinandersetzungen mit der DRV Bund. Hinzu kommt, dass viele Unternehmen zur Absicherung ihrer vertraglichen Vereinbarungen – gerade auch nach In Kraft treten der AÜG-Reformen – ein Vorabanfrageverfahren (auch: Statusfeststellungsverfahren) gem. § 7 Abs. 1 SGB IV einleiten, was häufig im Widerspruchs- oder Klageverfahren endet. Ich gehe daher davon aus, dass ein Anstieg von streitigen Auseinandersetzungen zu verzeichnen ist.“
DB: Gibt es Branchen, die sich Ihrer Meinung nach besonders häufig mit der DRV Bund auseinandersetzen müssen? Wenn ja, warum?
Kamann: „Überall dort, wo der Einsatz von freien Mitarbeitern, Dienstleistern und Werkunternehmern Standard ist, wird die DRV auch in Zukunft genau prüfen. Im Rahmen von Betriebsprüfungen machen die Unternehmen häufig die Erfahrung, dass jahrelang akzeptierte und tolerierte Vertragskonstruktionen plötzlich geprüft und völlig anders eingeschätzt werden. Manchmal ist der Auslöser ein einfacher Wechsel des Sachbearbeiters, manchmal eine Rechtsprechungsänderung. Häufig ist es aber auch davon abhängig, welche Branche aus Sicht der DRV, der Öffentlichkeit oder der Politik besonders „missbräuchlich“ agiert – unabhängig davon, ob dies im Einzelfall tatsächlich der Fall ist. Sicherlich werden auch weiterhin all jene Branchen Ziel von Prüfungen sein, die in § 2a des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz genannt sind, also beispielsweise die Baubranche, das Speditionsgewerbe, die Fleischwirtschaft oder das Gebäudereinigungsgewerbe. Aber auch die IT-Branche, Personaldienstleistungsagenturen (bspw. Vermittler von Promotoren, Rackjobbern oder Hostessen) oder das Sicherheitsgewerbe sollten zukünftig vermehrt mir Auseinandersetzungen rechnen. Wir beobachten jedenfalls eine vermehrtes Prüfaufkommen in diesen Bereichen.“
DB: Wie sollten sich Unternehmen verhalten, wenn die DRV Bund eine „Prüfung“ einleitet?
Kamann: „Bereits im Vorfeld sollten Unternehmen ihre Vertragsinhalte und die tatsächliche Handhabung der Vertragsgestaltung darauf prüfen, ob diese risikobehaftet sind. Hierfür sind regelmäßige und bestenfalls flächendeckende Kontrollmechanismen im Unternehmen zu schaffen. Kommt es dann zu einer Prüfung und stellt die DRV dennoch vermeintliche Ungereimtheiten fest, so sollte man auch hier vorbereitet sein. Natürlich diktiert die DRV zunächst den Ablauf einer solchen Prüfung. Jedes Unternehmen hat aber die Möglichkeit, den Lauf der Prüfung zu seinen Zwecken zu beeinflussen. Hat man schon im Vorfeld Klarheit darüber, welche Konstellationen problematisch sein können, so kann man relativ einfach erkennen, ob sich eine rechtliche Auseinandersetzung mit der DRV lohnt. Selbst wenn man intern zu dem Schluss kommt, dass letzteres nicht der Fall ist, muss man nicht bereits den Kopf in den Sand stecken. Meiner Erfahrung nach sind die Prüfer der DRV in der Regel sehr daran interessiert, einvernehmliche Lösungen mit den betroffenen Unternehmen zu finden und vernünftigen (finanziellen) Vorschlägen gegenüber aufgeschlossen. Ein oder zwei erste (inoffizielle) Gespräche im Rahmen der Anhörung oder sogar in deren Vorfeld führen immer wieder zu interessengerechten Ergebnissen. Auch die gezielte Übersendung von Unterlagen unter Beifügung einer ersten rechtlichen Stellungnahme kann etwaige Verhandlungen ebenso zu den eigenen Gunsten beeinflussen, wie eine mögliche tiefergehende Prüfung. Da die Auftragnehmer, also die Dienstleister und Werkunternehmer regelmäßig angehört werden, sollte man eine gemeinsame Stellungnahme miteinander abstimmen. Die Vorgehensweise und die Inhalte sollten dabei eng von der Rechtsabteilung oder einem externen Berater begleitet werden. Selbst wenn keine Einigung erzielt wurde und der Bescheid nicht das gewünschte Ergebnis enthält, lässt sich auch im Widerspruchsverfahren noch einiges erreichen. Wenn auch das nicht gelingt, so bleibt dann nur das sozialgerichtliche Verfahren. Die Erfolgsaussichten sind dabei oftmals gar nicht so gering, wie vielfach vermutet, da die Bescheide der DRV ganz überwiegend formal und inhaltlich nicht den gesetzlichen Anforderungen genügen.“
DB: Sofern ein Missbrauch von Zeitarbeit nachgewiesen wird: Wem drohen welche Strafen?
Kamann: „Neben den im AÜG geregelten Geldbußen, die je nach Ordnungswidrigkeit zwischen 25.000 € und 500.000 € liegen können, besteht für Geschäftsführer und Vorstände ein nicht zu vergessendes Strafbarkeitsrisiko. So drohen bei Verstößen gegen das AÜG im Rahmen des Entleihs ausländischer Arbeitnehmer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. In der Praxis ist die illegale Arbeitnehmerüberlassung zudem mit Begleitdelikten der Steuerhinterziehung (§ 370 AO), des Beitragsbetruges (§ 263 Abs. 1 StGB) oder des Vorenthaltens von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (§ 266 a Abs. 1 StGB) verbunden. Auch diese Delikte sind mit nicht unerheblichen Freiheits- oder Geldstrafen belegt. Selbst wenn sich diese Risiken am Ende nicht verwirklichen, ist die Belastung eines Ermittlungsverfahrens nicht zu unterschätzen.“
