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19.05.2022

Beweislast im Überstundenprozess bleibt beim Arbeitnehmer

Am 04.05.2022 hat das BAG eine viel beachtete Entscheidung zum Thema Überstundenabgeltung getroffen. Das Urteil war insb. deswegen mit Spannung erwartet worden, weil die Vorinstanz mit Hinweis auf das „Stechuhr-Urteil“ des EuGH aus Mai 2019 eine grundlegende Änderung der Beweislast angenommen hatte. Wir haben bei Prof. Dr. Gregor Thüsing von der Universität Bonn nachgefragt.

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Gregor Thüsing

ZAU: Herr Professor Thüsing, die Entscheidung des BAG ist ja mit Spannung erwartet worden. Nun steht es fest: Die Vorgaben des EuGH in der Rechtssache CCOO haben keine Auswirkungen auf den Überstundenprozess. Haben Sie mit dem Ergebnis gerechnet?

Thüsing: Man muss vorsichtig sein, Pressemitteilungen zu kommentieren. In der Begründung der Entscheidung kann dann noch was ganz anderes drinstehen. Die Argumentation kann filigraner sein und vielleicht den ein oder anderen Fall anders beleuchten. Dennoch ist die Argumentation des Gerichts schlüssig: Die Arbeitszeitrichtlinie sagt nur etwas über das öffentliche Arbeitszeitrecht – wie viel darf der Arbeitnehmer arbeiten? – und die Vergütungsfrage, und auch das haben sowohl das BAG als auch der Europäische Gerichtshof mehrfach betont, hat hiermit zunächst nichts zu tun. Insofern überrascht mich die Entscheidung nicht und ich halte sie für der Sache nach richtig.

ZAU: Heißt das, dass die Rechtssache CCOO bleibt ohne jede Konsequenz im Überstundenprozess?

Thüsing: Wie gesagt, man wird hier die Entscheidungsgründe abwarten und ggfs. auch zwischen den Zeilen lesen müssen. In dem Moment, wo es eine Aufzeichnungspflicht für den Arbeitgeber gibt, in dem Moment hat er sie verletzt, wenn er sie nicht erfüllt hat. Der deutsche Gesetzgeber hat sie aber noch nicht normiert und unmittelbar aus dem europäischen Recht kann sie nicht hergeleitet werden, auch wenn es hier einmal schüchterne Versuche des ArbG Emden gab, das recht kühn zu begründen. Das ArbG Emden hat ja zweimal genau in diese Richtung entschieden, und gesagt: Es braucht gar keine Umsetzung, über die Europäische Grundrechtecharta – genau genommen Art. 31 Abs. 2 GrCh – wirkt diese Pflicht bereits jetzt. Das war falsch, wie ich ja schon in dieser Zeitschrift geschrieben habe, und in seiner zweiten Entscheidung geht das Gericht zwar auf eben diese Ausführungen ein, aber ohne überzeugende Argumente (Thüsing, DB 2020, 1343; ArbG Emden vom 24.09.2020 – 2 Ca 144/20). Schon das LAG Niedersachsen (vom 06.05.2021, 5 Sa 1292/20) hat dem ja widersprochen.

ZAU: Was hat es gesagt?

Thüsing: Genau das, was das BAG jetzt bestätigt hat: Das Urteil des EuGH habe keine Aussagekraft für die Vergütung von Überstunden. Es bleibt also bei der bisherigen Rechtslage, wonach Arbeitnehmer im Prozess u.a. darlegen müssen, dass Überstunden vom Arbeitgeber angeordnet, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit notwendig gewesen sind. Konkret: Verlangt der Arbeitnehmer aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung, tarifvertraglicher Verpflichtung des Arbeitgebers oder § 612 Abs. 1 BGB Arbeitsvergütung für Überstunden, hat er darzulegen und – im Bestreitensfall – zu beweisen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden zeitlichen Umfang verrichtet hat. Dabei genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungslast, indem er vorträgt, an welchen Tagen er von wann bis wann Arbeit geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers zur Arbeit bereitgehalten hat. Daran hat sich nichts geändert. Auf diesen Vortrag muss der Arbeitgeber im Rahmen einer gestuften Darlegungslast substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist.

Der entscheidende Unterschied wäre also: Verletzt der Arbeitgeber tatsächlich die Aufzeichnungspflichten, dann könnte es zu einer veränderten Darlegungs- und Beweislast kommen. Niemand kann sich auf das eigene Unrecht berufen – und wenn er nicht aufgezeichnet hat, was er hätte aufzeichnen müssen, dann kann er dem Arbeitnehmervortrag nicht schlechterdings entgegenhalten, dass ihm entsprechende Aufzeichnungen fehlen. Der Arbeitnehmern könnte ggf behaupten, er habe länger gearbeitet, und der Arbeitgeber solle anhand der Aufzeichnungen darlegen, dass dem nicht so ist, und wenn die Aufzeichnungen fehlen, dann ja er nicht substantiert bestritten. Aber das hat, wie gesagt das BAG gerade nicht gesagt, insofern ist es müßig, zu spekulieren.

ZAU: Wenn das so unklar ist, hätte dann das BAG nicht vorlegen müssen?

Thüsing: Nein, das wäre nur erforderlich und damit auch nur möglich gewesen, wenn die Auslegung des europäischen Rechts tatsächlich entscheidungsrelevant gewesen wäre. § 267 Abs. 3 AIUV ist ja eindeutig. Wenn aber das europäische Recht nur etwas zu den öffentlich-rechtlichen Pflichten, nicht aber zur Vergütung sagt, dann ist es richtig, hier von einer Vorlage abgesehen zu haben. Überhaupt: Bei Vorlagen an den EuGH sollte man stets genau fragen, ob sie erforderlich sind. Das sieht auch der EuGH so. Generalanwalt Bobek setzte sich vor einigen Monaten mit den bisherigen Maßstäben ausführlich auseinander und schlägt ein Umdenken der insb. im Urteil in der Rs. CIFLIT (v. 06.10.1982 – 283/81) niedergelegten Maßstäbe vor (Schlussanträge v. 14.04.2021 – C-561/19). Weniger, dafür bessere Vorlagen. Nehme man die bisherigen Maßstäbe ernst, dann droht die Überlastung der Gerichte.

ZAU: Ist denn demnächst mit einer Umsetzung der Rechtssache CCOO zu rechnen?

Thüsing: Im Koalitionsvertrag hat man sich ja darauf verständigt, zu prüfen, welche Verpflichtungen aus der Rechtssache folgen. Nun ist prüfen im Koalitionsvertrag das Codewort für: Wir konnten uns nicht einigen. Die Meinungen in der Literatur gehen hier ja auseinander. Einige – u.a. ich – sagen, dass der Arbeitgeber nur eine Möglichkeit schaffen muss, dass der Arbeitnehmer aufzeichnen kann, wenn er es denn will. Andere – z. Bsp. insb. Kollege Bayreuther – gehen dezidiert von einer Aufzeichnungspflicht auch gegen den übereinstimmenden Willen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern aus. Wörtlich stellt der EuGH fest: „„Um die praktische Wirksamkeit der von der Richtlinie 2003/88 vorgesehenen Rechte und des in Art. 31 Abs. 2 der Charta verankerten Grundrechts zu gewährleisten, müssen die Mitgliedstaaten die Arbeitgeber daher verpflichten, ein objektives, verlässliches und zugängliches System einzuführen, mit dem die von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit gemessen werden kann.“ „Kann“ heißt nicht „muss“. Diese Wortwahl findet sich nicht allein im Tenor, sondern auch an verschiedenen Stellen in den Entscheidungsgründen: Wiederholt stellt das Gericht allein darauf ab, dass die geleistete Arbeitszeit „gemessen werden kann“, also lediglich auf die Möglichkeit der Erfassung – nicht jedoch auf die tatsächliche Erfassung selbst. Möglich erscheint es daher, Entscheidung des EuGH dahingehend zu verstehen, dass der Arbeitgeber allein ein System zur Arbeitszeiterfassung zur Verfügung stellen muss, das der Arbeitnehmer zwar nutzen kann, es aber nicht tun muss. Ein solches Verständnis erscheint insb. mit Blick auf den der Entscheidung vorangegangenen Schlussantrag des Generalanwalts Pitruzzella naheliegend, der ausdrücklich von einer „Verpflichtung zur Messung der täglichen Arbeitszeit“ ausgeht. Diese Festlegung fehlt dem Tenor der Entscheidung. Aber all das ist letztlich juristische Kaffeesatzleserei. Es bleibt schwierig zu ahnen, was man tatsächlich tun muss, wenn der Europäische Gerichtshof hier nicht ergänzende Hinweise geben wird. Vielleicht hat er dazu bei einer der künftigen Vorlagen, die ja nicht nur vom BAG kommen müssen, Gelegenheit.

ZAU: Herr Professor Thüsing, herzlichen Dank für diese Einordnung.


Das Interview führte Claus Dettki.

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