DB: Herr Dr. Müller, worum geht es bei der aktuellen Unstimmigkeit der BAG-Senate?
Dr. Gerald Peter Müller: „Betroffen ist hier ein Kernbereich des Arbeitsrechts. Es geht um die Frage, welches Verhalten von einem Arbeitnehmer zu fordern ist, der eine von ihm als unbillig empfundene Weisung erhält. Da der Arbeitsvertrag die Leistungspflichten des Arbeitnehmers nur rahmenmäßig vorgibt, bestimmt der Arbeitgeber einseitige Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung. Allerdings ist das Weisungsrecht begrenzt: Einerseits muss sich die Weisung im Rahmen des Arbeitsvertrags halten und darf nicht gegen Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung verstoßen. Andererseits – und das ist der Ausgangspunkt der Uneinigkeit zwischen den beiden Senaten des BAG – hat der Arbeitgeber Weisungen nach billigem Ermessen zu treffen.“
DB: Und billiges Ermessen ist vermutlich ein weiter Begriff …
Dr. Gerald Peter Müller: „Genau. Es kann nun trefflich darüber gestritten werden, ob eine konkrete Weisung billigem Ermessen entspricht. Letztlich hat darüber die Arbeitsgerichtsbarkeit zu entscheiden. Die praktische Frage aber ist: Wie ist bis zu einer solchen Entscheidung zu verfahren? Hat der Arbeitnehmer der Weisung einstweilen nachzukommen oder darf er bis zur gerichtlichen Klärung die Befolgung der Weisung verweigern?“
DB: Wie wurde das bisher gehandhabt?
Dr. Gerald Peter Müller: „Der 5. Senat des BAG hat mit Urteil aus 2012 (5 AZR 249/11, DB 2012, S. 1628 ff.) entschieden, dass der Arbeitnehmer bis zur gerichtlichen Klärung der Wirksamkeit einer Weisung verpflichtet ist, die Weisung zu befolgen. Auch wenn die Weisung sich letztlich als „unbillig“ herausstellt, steht dem Arbeitnehmer in der Zwischenzeit kein Recht zur Leistungsverweigerung zu. Kommt der Arbeitnehmer während dieses „Schwebezustands“ der Weisung nicht nach, so kann dies nach Auffassung des 5. Senats zu einer wirksamen Abmahnung oder Kündigung führen.
Diese Entscheidung des 5. Senats ist in der Literatur teils heftig kritisiert worden. Dem 5. Senat ist u.a. vom LAG Hamm (Urteil vom 17.03.2016 – 17 Sa 1660/15, DB 2016, S. 1642 f.) die Gefolgschaft in dieser Frage verweigert worden, was zur Vorlage des Rechtsstreits an den 10. Senat des BAG (10 AZR 330/16) geführt hat.
Der 10. Senat will nun die Auffassung vertreten, dass Arbeitnehmer eine unbillige Weisung nicht vorläufig befolgen müssen. Da dies eine Abweichung von der Entscheidung des 5. Senats darstellen würde, hat der 10. Senat nun am 14.06.2017 beim 5. Senat angefragt, ob dieser an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält. Ist dies der Fall, so hat der Große Senat des BAG über die Rechtsfrage zu entscheiden. Hält der 5. Senat nicht an seiner Auffassung fest, so kann der 10. Senat selbst entscheiden.“
DB: Wie wahrscheinlich ist es Ihrer Meinung nach, dass der Fünfte Senat seine bisherige Auffassung aufgibt?
Dr. Gerald Peter Müller: „Die Kritik an der Entscheidung des 5. Senats ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Die Auffassung, dass Arbeitnehmer zunächst eine sich später als unbillig herausstellende Weisung zu befolgen haben, bedarf besonderer Begründung. Denn letztlich muss der Arbeitnehmer nach der Auffassung des 5. Senats zunächst der Weisung Folge leisten, obwohl doch den Arbeitgeber die Pflicht trifft, Weisungen u.a. im Rahmen der Billigkeit zu erteilen. Es spricht zumindest auf den ersten Blick einiges dafür, nicht den Arbeitnehmer mit der Unsicherheit, ob dieser Maßstab eingehalten ist, zu belasten.
Andererseits kann nicht in Abrede gestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis gerade durch die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers geprägt ist. Und es gehört nicht viel Fantasie dazu, sich vorzustellen, dass in Folge einer Rechtsprechungsänderung geneigte Arbeitnehmer bei jeder möglichen Arbeitgeberweisung den „Joker“ der angeblichen „Unbilligkeit“ der Weisung ziehen. Wäre dies der Fall, so wäre die Grundlage des geordneten Arbeitsverhältnisses tatsächlich erschüttert.
Wie der 5. Senat entscheiden wird, kann vor diesem Hintergrund schlecht prognostiziert werden, zumal sich seit 2012 u.a. der Senatsvorsitz geändert hat. Mit Spannung ist zu erwarten, wie der 5. Senat sich positioniert.“
DB: Wie praxisrelevant ist der konkrete Fall?
Dr. Gerald Peter Müller: „Das Verfahren hat immense Bedeutung für die Praxis, da Weisungen im Arbeitsverhältnis ständig erteilt werden. Könnte ein Arbeitnehmer ohne weiteres anführen, einer als „unbillig“ empfundenen Weisung nicht nachkommen zu müssen, so wäre die Bedeutung des Weisungsrechts ganz erheblich eingeschränkt. Abzuwarten ist, ob der Große Senat die Möglichkeit erhält, rechtsfortbildend eine Entscheidung zu treffen, die nicht dem „Alles-oder-Nichts-Prinzip“ folgt, sondern Grenzen aufzeigt, die der Bedeutung des Weisungsrechts für das Arbeitsverhältnis Tribut zollen. So wäre es denkbar, das Recht auf Nichtbefolgung einer Weisung auf Fälle von „offensichtlicher“ Unbilligkeit zu beschränken. Damit würde zwar der Streit nur auf die Frage verlagert werden, wann „Offensichtlichkeit“ vorliegt. Zumindest aber würde unterstrichen, dass nur im Ausnahmefall der Arbeitnehmer zur Nichtbefolgung einer Weisung berechtigt sein kann.“
DB: Was raten Sie Unternehmen jetzt? Was ist zu tun?
Dr. Gerald Peter Müller: „Arbeitgeber müssen in der aktuellen Lage besonderes Augenmerk auf die ordnungsgemäße Berücksichtigung und Abwägung der beiderseitigen Interessen legen. Gerade wenn es – wie im Fall, der nun dem 10. Senat vorliegt – um überörtliche Versetzungsweisungen geht, sind eine Reihe von Umständen zu berücksichtigen. Dies wird – von eindeutigen Fällen abgesehen – bei einem „Schnellschuss“ nur selten gelingen. Arbeitgeber sollten daher ausreichend Zeit für ihre Entscheidung verwenden, um keine vermeidbaren „offenen Flanken“ zu schaffen.
Alternativ bleibt der Einsatz der Änderungskündigung: Sobald der Arbeitnehmer die geänderten Bedingungen unter Vorbehalt annimmt, ist er auch zur „einstweiligen Befolgung“ verpflichtet.“
